作者：徐俊 上海市高級人民法院知識產權審判庭副庭長
2023年1月，為進一步完善商標制度，解決商標領域存在的突出問題，國家知識產權局積極推進《中華人民共和國商標法》修改工作，起草了《中華人民共和國商標法修訂草案（征求意見稿）》（簡稱為“商標法修訂征求意見稿”)。此次《商標法修訂征求意見稿》第八十四條對惡意訴訟反賠作出規定：“對惡意提起商標訴訟的，由人民法院依法給予處罰。給對方當事人造成損失的，應當予以賠償；賠償數額應當包括對方當事人為制止惡意商標訴訟所支付的合理開支?！痹摋l前段源自現行商標法。從性質上來說，規定的是司法制裁；在內容上，規定由人民法院給予“處罰”，實務中需要研究明確“處罰”的具體方式。
該條后段是新的內容，明確的是規制商標惡意訴訟的反賠機制。該條意見稿通過新增內容意圖表明，司法制裁尚不足以制止商標惡意訴訟，需要通過訴訟中的反賠機制，進一步規制商標惡意訴訟，彰顯了打擊商標惡意訴訟的決心和力度。由于商標權人濫用權利的情形并不限于提起惡意訴訟，本文的討論將惡意訴訟擴展到類似惡意維權行為，以期規制濫用商標權利的行為。規制商標惡意維權的反賠機制主要涉及提起方式、構成要件、賠償范圍等。
一、提起方式
根據相關司法解釋的規定，實務中規制商標惡意維權的反賠機制大致可以通過以下三種方式提起：
一是惡意侵權訴訟中的反訴。2021年6月3日起施行的《最高人民法院關于知識產權侵權訴訟中被告以原告濫用權利為由請求賠償合理開支問題的批復》（法釋〔2021〕11號）規定，在知識產權侵權訴訟中，被告提交證據證明原告的起訴構成法律規定的濫用權利損害其合法權益,依法請求原告賠償其因該訴訟所支付的合理的律師費、交通費、食宿費等開支的，人民法院依法予以支持。被告也可以另行起訴請求原告賠償上述合理開支。根據該規定，在商標權人提起的惡意侵權訴訟中，被告可以通過提起反訴的方式，請求原告賠償訴訟合理開支。
二是單獨提起損害賠償訴訟。前述法釋〔2021〕11號文規定，被告可以在商標惡意侵權訴訟之外，另行起訴請求原告賠償訴訟合理開支。實際上，最高人民法院《民事案件案由規定》第171條專門規定了因惡意提起知識產權訴訟損害責任糾紛?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于全面加強知識產權司法保護的意見》（法發〔2020〕11號）第13條也規定，妥善審理因惡意提起知識產權訴訟損害責任糾紛，依法支持包括律師費等合理支出在內的損害賠償請求。
三是在確認不侵權訴訟中作為損害賠償請求并行提出。最高人民法院《民事案件案由規定》第169條規定了確認不侵害知識產權糾紛，其中第（2）項規定的是確認不侵害商標權糾紛。既然是確認不侵權訴訟，說明商標權人濫用權利的形式并非惡意訴訟，而是惡意投訴、濫發警告函等惡意行為。在互聯網平臺經濟的背景之下，向平臺惡意投訴、濫發通知，這些惡意行為對正常的商業秩序影響頗大。被害一方可以依法提起確認不侵權訴訟，同時請求損害賠償。
二、構成要件
商標惡意維權損害他人利益，由此引發的法律責任在本質上屬于侵權法中的一般侵權行為責任。我國《民法典》在侵權責任編第一千一百六十五條規定，“行為人因過錯侵害他人民事權益造成損害的，應當承擔侵權責任?！卑凑胀ㄕf，一般侵權行為責任的認定要件包括:(1)侵害行為；(2)主觀過錯；(3)損害后果；(4)因果關系。在上述要件中，“主觀過錯”是認定商標惡意維權行為能否成立侵權的核心要件。
（一）主觀過錯的范圍
“惡意”一詞并非商標法獨有概念，相關概念在民法制度中多有體現，比如基于“善意取得”制度的相反解釋以及民事行為無效中的惡意串通等。一般侵權行為的主觀過錯包括故意與過失，但是討論商標惡意維權引發的侵權責任不包括過失，只能是故意，而且具有道德上的可歸責性。商標惡意維權行為的侵權過錯程度明顯要高于一般侵權行為。惡意不完全等同于故意，而是一種嚴重的故意，一種公然違背誠實信用原則，具有明顯不正當意圖和道德可譴責性的主觀狀態。
這次《商標法修訂征求意見稿》第八十三條規定了惡意申請的賠償。實踐中對惡意申請的賠償，有的以不正當競爭起訴，有的以侵權起訴，第八十三條在此明確法律適用。而第八十四條的規定是在惡意申請注冊后進一步發起惡意訴訟造成損害的索賠，是惡意申請注冊行為發生后的發展延伸，具有更深的可歸責性。惡意維權的權利基礎不一定就是惡意申請注冊獲得的商標權利，但基于惡意申請注冊獲得商標權的所謂維權，其行為的主觀狀態必然符合惡意維權的侵權歸責要件。
（二）惡意維權的判定
侵權法意義上的惡意維權可以從權利基礎和行為情節等方面進行考察。
1.關于權利基礎。主要關注的是行為人發起維權的根基是否具有正當性，如果是基于惡意搶注或不以使用為目的的惡意注冊當然就不具有正當性。惡意搶注包括惡意搶注他人的商標，也包括搶注公有領域的通用詞匯，前者如“歌力思”“優衣庫”案件，后者如科順“CPU”案。在權利基礎已經喪失的情況下或者偽造權利基礎提起訴訟，則屬于當然的惡意維權。
對惡意搶注可以從多要素綜合作出判斷。一是在先商標的顯著性。美國第二巡回上訴法院的Henry Friendly法官根據商標與所標識商品的關系，按照標識內在顯著性遞增的不同層次把標識分為五類，分別是：（1）通用的；（2）敘述的；（3）暗示的；（4）任意的；（5）臆造的。一般說來，如果在先商標是臆造或者任意的，就具有較強的固有顯著性，他人搶注此類商標的主觀惡性辨識度就較高。
二是在先商標的知名度。商標通過使用獲得影響積累商譽，影響力和知名度越高，商標的市場價值就越大。日本商標法學者小野昌延曾經把注冊商標比作一個“器皿”，通過商標未來的使用，可以向這個“器皿”不斷裝載商譽。如果是搶注他人滿載商譽的標識，其掠奪占據他人市場的主觀惡性就較為明顯。
三是商標類別的關聯度。在先使用的未注冊商標有一定影響后被他人搶注，如果搶注商品或服務類別相同的，其搶注的主觀惡性較容易判別。但如果類別不同，在主觀惡性的識別上就要考慮類別的關聯度?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第十條規定，原告請求禁止被告在不相類似商品上使用與原告馳名的注冊商標相同或者近似的商標或者企業名稱的，人民法院在該商標的顯著性和知名度之外，還應當考慮使用馳名商標的商品與使用被訴商標或者企業名稱的商品之間的關聯程度。惡意搶注在權利基礎方面的審查要素當然不止前述三點，其他比如搶注人的身份，搶注人與在先商標人的關系，搶注人注冊商標的數量及其先前注冊歷史等都是重要考量因素。
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